Сними маску, инсайдер!

Антонина Левашенко Антонина Левашенко Руководитель Центра Россия-ОЭСР опубликовано в Финансовые рынки · Корпоративное управление
Сними маску, инсайдер!

"Lehman Brothers обанкротился", "AIG рухнул", "Исландия в глобальной рецессии", "финансовый кризис 2007-2010 гг.", "обманутые инвесторы" - и прочее, прочее, прочее.

Все это - отдельные аспекты dark side мира финансов.

Сегодня мы хотим рассказать об одном из инструментов это темной стороны, несущим описанные разрушения.

Инсайдеры.

В соответствии с отчетом ОЭСР «Опыт региональных круглых столов по корпоративному управлению», инсайдером может быть член совета директоров, должностное лицо и контролирующий акционер, а также, например, теневой директор (shadow director) или иное лицо, которое осуществляет контроль над повседневной деятельностью компании.

В публикации «Инсайдерская торговля. Как регулируется в юрисдикции?» IOSCO делит инсайдеров на 2 вида: первичные и вторичные.

К первичным инсайдерам относятся члены правления, надзорные и административные органы эмитента. Иногда к таким инсайдерам также относятся сотрудники компании и те, кто предоставляет услуги эмитенту, включая внешних юристов, бухгалтеров и финансовых консультантов. В некоторых юрисдикциях крупные акционеры также включены в определение первичного инсайдера.

В отдельных юрисдикциях определение первичного инсайдера распространяется на работников комиссии по ценным бумагам (Китай); на лиц, использующих положение сотрудника или представителя Центрального депозитария ценных бумаг, клирингового центра, посредника по ценным бумагам, фондовой биржи, опционной корпорации или эмитента ценных бумаг (Финляндия); на работников предприятия, связанных с эмитентом (Германия); на андеррайтера, финансовое учреждение, участвующее в размещении, или кредитное учреждение (Венгрия); или финансовое учреждение, ответственное за предоставление займов эмитенту или аффилированным компаниям (Перу). В ряде стран к первичным инсайдерам относятся родственники перечисленных лиц.

В некоторых случаях к первичным инсайдерам относятся временные инсайдеры, то есть лица, не работающие в компании, но имеющие доступ к инсайдерской информации в целях предоставления услуг: юристы, бухгалтеры, консультанты, инвестиционные банкиры и т.д. которые оказывают влияние на существенные корпоративные решения (например, в отношении слияний) и обладают знаниями, необходимыми для оценки деятельности компании.

К вторичным инсайдерам относятся лица, которые получают информацию от кого-то другого. Вторичные инсайдеры узнают информацию благодаря особым отношениям с человеком, который знает инсайдерскую информацию (tippee), или узнают информацию случайно. По-сути, вторичным инсайдерам «сливается информация» (tipping), то есть передаются материалы, не являющиеся публичной информацией, и вторичные инсайдеры используют информацию в собственных целях.

Также существуют случайные инсайдеры, которые не имеют доступа к инсайдерской информации и не получают информацию от лица, имеющего доступ к такой информации. Лицо обычно узнает инсайдерскую информацию в силу особых обстоятельств, например, лицо подслушало разговор или случайно нашло конфиденциальные документы.

В России в соответствии со статьей 4 ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком», инсайдерами могут быть эмитенты и управляющие компании, организаторы торговли, профессиональные участники рынка ценных, аудиторы, оценщики, кредитные и страховые организации и т.д.

Между тем, подход в России отличается от подхода в других странах.

В ЕС, Австралии и США по сути отсутствует понятие «инсайдер», однако существует понятие лиц, ответственных за раскрытие инсайдерской информации. В отличие от понятия «инсайдер» в России, в ЕС понятие охватывает лиц, осуществляющих преступную деятельность (например, хакеров, которые украли финансовую информацию).

В США в целом широко толкуется понятие лиц, обладающих инсайдерской информацией, на основе признаков:

1) наличия доступа к инсайдерской информацией

2) наличия связи с эмитентом или источником информации на основе фидуциарных обязанностей (прямых, косвенных либо производных)

3) получения выгоды в случае использования инсайдерской информации

Кроме того, в отличие от США в России родственники не входят в список инсайдеров. Стоит отметить, что до принятия 224-ФЗ действовало разъяснение ЦБ от 17.12.2004 «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16.01.2004 "Об обязательных нормативах банков», где родственники входили в перечень лиц, которые могут быть инсайдерами банка.

Стоит отметить, что в России в соответствии со ст. 7 224-ФЗ, любое лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и (или) осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность.

В данном случае возникает 2 понятия: лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и инсайдер.

Кроме того, в соответствии ст. 10 224-ФЗ, инсайдеры, включенные в список инсайдеров, должны раскрывать информацию об осуществленных ими операциях с ценными бумагами. При этом по требованию ст. 9 ФЗ юридические лица обязаны вести список инсайдеров.

Таким образом, может возникнуть путаница в понятиях.

С одной стороны любое лицо может быть наказано за неправомерное использование инсайдерской информации, однако такое лицо может быть не включено в перечень инсайдеров (например, родственники).

Поэтому существует риск, что обладатели инсайдерской информации могут не входить в перечень инсайдеров, но при этом совершать правонарушения, а их вину будет сложно доказать, как минимум по причине отсутствия обязательства отчитываться о знании инсайдерской информации. В этом риск закрытого перечня инсайдеров.