Ответственные инвестиции: настоятельно рекомендуется

Ольга Магомедова Ольга Магомедова Эксперт Центра Россия-ОЭСР опубликовано в Инвестиции · Устойчивое развитие
Ответственные инвестиции: настоятельно рекомендуется

По итогам публичных консультаций ОЭСР по тематике ответственного ведения бизнеса и инвестиционных соглашений, прошедших в феврале 2020 г., был опубликован сборник полученных экспертных комментариев.

textЦентр Россия-ОЭСР также принял участие в консультациях. Рекомендации, разработанные экспертами Центра, представлены в сборнике комментариев. Документ будет рассматриваться участниками Конференции ОЭСР по вопросам ответственности бизнеса и инвестиционных соглашений, которая пройдёт в Париже 16 марта 2020 г., а также в межгосударственных дискуссиях. Это значит, что комментарии Центра будут рассматриваться на международном экспертном и межправительственном уровне, и будут учитываться при разработке Руководства ОЭСР по имплементации положений об ответственности инвестора в международные инвестиционные соглашения.

Конференция по вопросам инвестиций (Freedom of Investment Roundtable) проводит оценку правовой политики государств в отношении международных инвестиционных соглашений с 2011 г. В конференции участвуют свыше 50 правительств со всех регионов мира. В 2019 г. была поставлена задача содействовать интегрированию концепции ответственного ведения бизнеса в тему обязанностей иностранных инвесторов на территории государства-реципиента инвестиций. Возможности введения стандартов ответственного ведения бизнеса (responsible business conduct, RBC), также стандартов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (business and human rights, BHR) рассматривались на основе анализа эффективности и потенциала Руководства ОЭСР для многонациональных компаний, Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (UNGPs) и ключевых стандартов МОТ. ОЭСР пригласил экспертов со всего мира дать свою оценку перспективам идеи и поделиться своим видением конкретных шагов к её воплощению.

Эксперты Центра Россия-ОЭСР подготовили 5 рекомендаций по разработке положений об ответственной инвестиционной деятельности в инвестиционных соглашениях.

1. Вопросы ответственного ведения бизнеса должны комплексно учитываться в инвестиционных соглашениях. Тематика ответственных инвестиций не должна ограничиваться отдельными аспектами ответственного поведения (например, только вопросами прав человека, экологии и т.п.). Необходимо придерживаться целостного подхода к ответственным инвестициям, который выражается в концепции ОВБ, которая охватывает 11 направлений, определенных в Руководстве ОЭСР для многонациональных предприятий (права человека, права трудящегося, экология, налоги, конкуренция, борьба с коррупцией и др.).

2. Стандарты ответственного ведения бизнеса по отдельным сферам и отраслям, которыми необходимо руководствоваться инвесторам, должны быть непосредственно определены в тексте инвестиционных соглашений. Ссылка на приверженность договаривающихся сторон Руководству ОЭСР для многонациональных компаний является положительным шагом, но он может быть недостаточным. Инвестиционные соглашения могут включать в себя отсылки к определенным международным стандартам и лучшим практикам, внедрение которых будет подтверждать соблюдение инвестором стандартов ответственного поведения. Например, с точки зрения соблюдения стандартов ответственного поведения в части противодействия коррупции инвесторы могут руководствоваться такими документами, как Руководство ОЭСР для бизнеса по комплаенсу в отношении противодействия коррупции и этики, Стандарты Международной торговой палаты (ICC), направленные на борьбу с коррупцией, Принципы противодействия взяточничеству («Принципы PACI») и др. Инвестиционные соглашения могут включать в себя отсылки к отраслевым стандартам ответственного поведения, которые разрабатывает ОЭСР и другие международные организации. Отсылочные положения могут вводиться в т.ч. за счет включения специальной статьи по вопросам ответственного ведения бизнеса.

3. Инвестиционные соглашения должны включать Национальные контактные центры в число способов разрешения инвестиционных споров. Традиционно инвестиционные споры делятся на два вида: споры между государствами и споры между инвестором и государством (так называемые «диагональные» споры). В связи с растущей инициативностью гражданского общества, общественных организаций в глобальном управлении следовало бы создать правовые рамки и для разрешения споров между обществом и инвесторами. В качестве институциональной основы для этого типа споров может выступать уже отлаженный механизм Национальных контактных центров (НКЦ), создаваемых в соответствии с Руководящими принципами ОЭСР для многонациональных предприятий. Тем самым, государства бы подтверждали свою приверженность этим Руководящим принципам; повышали информированность инвесторов и общества о работе и возможностях НКЦ; содействовали бы работе НКЦ. Так как НКЦ не являются судебными органами, их решения не имеют обязывающей юридической силы. Они выступают площадкой для диалога между инвестором и обществом, но также могут информировать о существовании проблемы. Тем самым, включение НКЦ в инвестиционные соглашения будет содействовать повышению транспарентности инвестиционной деятельности и снятию напряжённости между инвестором и обществом, которую судебный процесс обычно повышает.

4. Инвестиционные соглашения могут включать отдельные положения по наиболее чувствительным темам. Некоторые темы можно назвать «острыми» или «чувствительными» с точки зрения иностранных инвестиций. К ним относятся вопросы экологии, охраны труда, прав человека. Сюда можно отнести и борьбу с коррупцией, поскольку последствия коррупции ощутимы в вышеназванных отраслях. Поэтому в инвестиционных соглашениях договаривающимся сторонам следует подтверждать свою приверженность принятым международным обязательствам и признаваемым международным стандартам, принципам устойчивого развития, защиты прав человека, охраны экологии и труда, борьбы с коррупцией. Следует использовать оговорку о «не снижении уровня стандартов для целей привлечения инвестиций» (not lowering of standards clause). Например, в формулировке: «стороны признают неприемлемым поощрение инвестиций, ведущее к ослаблению следующих стандартов». Программное положение должно дополняться формулировкой обязательного характера: «стороны обеспечивают, что в своих действиях они не допускают отступлений от регулирования данных вопросов и его правоприменения в пользу учреждения, приобретения, распространения или удержания инвестиций на их территории». Для усиления отдельных статей следует использовать отсылки на стандарты и/или международные соглашения, на которые ссылается Руководство для многонациональных предприятий ОЭСР.

5. Инвестиционные соглашения должны устанавливать право обоснованного ограничения инвестиций, нарушающих стандарты ОВБ. Ограничение инвестиций является суверенным правом государства, поскольку иностранные инвестиции изначально допускаются государством на его территорию под условиями, соответствующими национальным интересам. Однако такое ограничение должно быть недискриминационным и обоснованным, это касается и тематики ОВБ. Требования по ОВБ не должны использоваться в качестве критерия для дискриминации среди инвесторов. Вместе с тем, ответственное поведение инвестора должно подтверждаться не только формальными заявлениями, но и внедрением стандартов на практике. Поэтому ограничения, вводимые государствами в отношении нарушителей стандартов ОВБ, не должны рассматриваться в качестве несоблюдения договаривающейся стороной своих обязательств о содействии инвестициям. Ограничения должны быть разумными в том смысле, что они должны учитывать реальный масштаб, степень и серьёзность последствий от нарушений ОВБ. Также ограничения должны быть именно обоснованными, т.е. вводиться только в том случае, когда иные формы воздействия на инвестора будут недостаточными. Обоснованность применения ограничений в отношении инвестора может определяться в зависимости от соблюдения компаниями стандартов, перечисленных в Руководстве для многонациональных предприятий, и рекомендаций, которые даются в отраслевых руководствах ОВБ ОЭСР.

Многими зарубежными экспертами также поддерживается идея специальных оговорок в отношении ответственного ведения бизнеса. Из экспертных комментариев можно выделить три подхода к оформлению положений ОВБ. Профессор Лондонского университета Питер Маклински обозначил эти подходы «impact routes» (пути воздействия). Соответственно подходы различаются по степени воздействия. Самый сильный уровень воздействия – это прямое введение обязательных положений о корпоративной ответственности инвестора, из которой следуют конкретные обязательства. Это значит, что нарушение положений будет правовым основанием для привлечения инвестора к ответственности, устанавливаемой национальным законодательством государства-реципиента инвестиций. Средний уровень воздействия предполагает развитие положений об обязанностях договаривающихся государств продвигать международные принципы и стандарты как путём законодательного закрепления, так и в регуляторной практике. Слабый уровень воздействия означает включение декларативных положений о желательности соблюдения корпоративной ответственности инвестором. Такие формулировки должны стимулировать распространение практики корпоративной ответственности, но не должны влечь никаких правовых обязательств. Данные положения обычно включаются в преамбулу соглашения. Рекомендации Центра Россия-ОЭСР по своему содержанию поддерживают введение обязательных положений для инвесторов. Вместе с тем, представляется необходимым не только устанавливать общие обязанности, но и направлять инвесторов путём указания конкретных международных стандартов. Во-первых, потому что это гармонизирует корпоративную социальную практику, например, в части подходов к выбору мер предотвращения рисков или имплементации социально-экологической политики. Во-вторых, это задаёт уровень стандартов, которым инвестор должен соответствовать, чтобы оправдать публичные ожидания от декларируемой им приверженности стандартам ответственного ведения бизнеса.

К категории положений сильного воздействия можно отнести Модельное соглашение Нидерландов 2019 г. и инвестиционное соглашение между Нигерией и Морокко 2016 г. Содержание нидерландского модельного соглашения мы ранее рассматривали в рамках анализа консультационного документа ОЭСР.

Нидерланды предлагают выделять две статьи по устойчивому развитию и корпоративной социальной ответственности инвестора. Положения статьи об устойчивом развитии закрепляют обязательства договаривающихся сторон содействовать инвестициям, делающим вклад в устойчивое развитие, и определяются основные направления в достижении этих задач со ссылками на международно-правовую основу, как Парижское Соглашение, основные конвенции МОТ, Всемирная декларация прав человека (п.6 ст.6). Положения статьи о корпоративной социальной ответственности (ст.7) устанавливают обязанность инвесторов соблюдать национальное законодательство и регулирование. Параллельно вводится подтверждение намерения договаривающихся сторон поддерживать инвесторов, добровольно инкорпорирующих в их внутреннюю политику международные стандарты, принципы, как Руководство ОЭСР для многонациональных предприятий, Руководящие принципы предпринимательской деятельности в аспекте прав человека. Таким образом, обязанность выполнения корпоративной социальной ответственности устанавливается опосредованно, то есть через обязанность соблюдения регулирования, устанавливающего условия к соблюдению корпоративной ответственности. Также утверждается признание важности инвестиционной деятельности, которая проводится на основе риск-ориентированного подхода.

В соглашении Нигерии и Морокко 2016 г. выделяется отдельная статья об оценке влияния деятельности (ст.14), которой устанавливаются обязательства по проведению предварительной оценки экологического и социального воздействия до начала реализации инвестиционного проекта. Статья прямо закрепляет принцип предотвращения негативных последствий (п.3 ст.14). Статья 13 по вопросу инвестиций в экологическом аспекте закрепляет положение о сохранении за государствами права усмотрения в вопросах регулирования, контроля отчётности, проведения расследований и наказания, а также в части принятия решений о распределении ресурсов с учётом экологических вопросов, которым может отдаваться приоритет. Другими словами, данным положением оговаривается право введения ограничений, сопряжённых с экологическими аспектами ограничиваемой инвестиционной деятельности. Центр Россия-ОЭСР рекомендует закрепить оговорку об усмотрении государства не только в части построения определения инвестиционной политики с учётом приоритетных экологических вопросов, но и закрепить право на ограничение той деятельности, которая противоречит стандартам ответственного ведения бизнеса в целом. Более строгое положение соответствует комплексному подходу к имплементации концепции ответственного ведения бизнеса, а также позволяет избежать возникновения претензий инвестора о чрезмерном регулировании.

Рекомендация Центра о включении национальных контактных центров (National Contact Point, NCP) в число способов урегулирования инвестиционных споров также может найти поддержку зарубежных коллег. Мартин Шельтема, сопредседатель академической группы друзей в поддержку стандартов ОЭСР из Нидерландов, поддерживает идею ввести новую роль NCP, как площадки разрешения инвестиционных споров. Эксперт из Тайланда считает, что NCPs должны быть наделены исполнительными полномочиями, с тем чтобы их рекомендации, составленные по итогам разрешения конфликта общественности с инвестором, имели должное действие. Представитель Ассоциации защиты прав человека из Кот-д’Ивуара предложил расширить сферу действия компетенций NCPs, в том числе на те страны, которые не присоединились к Руководству ОЭСР для многонациональных предприятий. Это расширит возможности взаимодействия с компаниями из стран, которые не учредили свои контактные центры. Россия не присоединидась к Руководству и не имеет своего контактного центра. Поэтому в случае реализации идеи это будет значить, что российские компании, работающие зарубежом, смогут привлекаться к участию в урегулировании публичных жалоб через NCP страны осуществления деятельности.

С предложениями центра и комментариями зарубежных экспертов, полученных ОЭСР, можно ознакомиться по ссылке: http://www.oecd.org/investment/OECD-Investment-treaties-Public-consultation-2020.pdf