Ответственность инвесторов теперь двусторонняя

Ольга Магомедова Ольга Магомедова Эксперт Центра Россия-ОЭСР опубликовано в Инвестиции · Устойчивое развитие
Ответственность инвесторов теперь двусторонняя

В результате озвученной государствами-участниками круглого стола по инвестициям ОЭСР в марте 2019 г. инициативе Секретариатом ОЭСР был подготовлен Консультационный документ по ответственности бизнеса и инвестиционным соглашениям.

В документе излагается анализ развития инвестиционных соглашений в части привлечения и поддержки именно ответственных инвесторов. Исследование рассматривает вопросы ответственных инвестиций в двух аспектах: бизнес и права человека (business and human rights, BHR) и ответственное ведение бизнеса (responsible business conduct, RBC). Поэтому интеграция BHR в инвестиционные соглашения основывается на Руководящих принципах ООН по вопросам бизнеса и прав человека (United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights, UNGPs), а RBC – на соответствующих документах и практике ОЭСР (где в части прав человека стандарты RBC отражают UNGPs и трудовые стандарты МОТ).

Ответственное ведение бизнеса в качестве иностранного инвестора означает соблюдение местного законодательства и международных стандартов, и предотвращение негативного влияния от инвестиций и положительный вклад в устойчивое развитие страны. Предполагается, что инвестиционные соглашения способны регулировать вопросы ОВБ, как посредством влияния на политику и законодательство государств, так и включая положения, непосредственно касающиеся ОВБ (например, установление ОВБ как обязательного условия получения инвесторами доступа к преимуществам соглашения).

Однако эксперты ОЭСР отмечают проблему регуляторных разрывов (government gaps). «Регуляторными разрывами» характеризуют ситуацию, когда нормы существуют, но не приводятся государством в исполнение по различным причинам. Такие разрывы опасны рисками нарушения прав человека, трудовых прав, практики принудительного труда, детского труда, насилия, небезопасных условий труда, неконтролируемого загрязнения и другого вреда окружающей среде.

Поэтому необходимо обеспечить прямое установление правил ОВБ в межгосударственных инвестиционных соглашениях (bilateral investments treaties, BITs), как, например, должная осмотрительность бизнеса в оценке рисков для прав человека и ОВБ (HR/RBC due diligence). Существующие положения BITs нацелены на защиту инвестиций: от дискриминации, экспроприации без соответствующей компенсации, отказа в правосудии, ограничений прав на перемещение капитала, от произвольных мер и действий, противоречащих законным ожиданиям инвесторов, а призваны также обеспечить средства правовой защиты. BITs создают правовую определённость для инвестора, и тем самым привлекают его капитал. Но BITs не регулируют иностранные инвестиции содержательно. ОЭСР принимает на себя задачу подготовить базовый материал для общего понимания лиц, определяющих инвестиционную политику стран: каким должно быть содержание инвестиций. Ключевое, чтобы инвестирование было ответственным.

Введение тематики RBC в BITs вписывается в текущие процессы пересмотра международной системы регулирования инвестиций (в контексте разрозненной практики разрешения «диагональных споров» между инвестором и государством в международном арбитраже; реформы системы разрешения споров под эгидой ЮНКТАД; подготовки государствами новых национальных модельных соглашений и принятия региональных соглашений).

Прежде BITs не затрагивали RBC в силу презумпции государственной защиты от негативного влияния бизнеса. Считалось, что ответственность бизнеса определяется национальными законами и актами. Но фактически оказывается, что иностранные инвесторы оказываются в более выгодном положении чем граждане самого договаривающегося государства, поскольку инвесторам гарантируется защита, а гражданам – нет. Кроме того, вред, причиняемый инвестиционными проектами, часто имеет нематериальный характер, и его сложно компенсировать. Действующие BITs часто критикуют за односторонний подход в распределении обязанностей между инвестором и государством, принимающим инвестиции. Будет разумным, если инвестор примет на себя «взаимные» обязательства в части гарантий государству о непричинении вреда или обеспечения средств защиты от нарушений. Функцию таких гарантий может выполнить концепция ОВБ.

В заключительном разделе исследования ОЭСР приводит существующую практику по внедрению BHR/RBC в инвестиционные соглашения.

Выделяется два подхода в решении задачи включения стандартов ответственного поведения в BITs:

1) включение декларативных положений, поддерживающих ОВБ;

2) требование законности инвестиции как условия доступа к преимуществам соглашения.

В соответствии с декларативными положениями BITs, государства должны способствовать соблюдению инвесторами международных стандартов и ОВБ в их деятельности и внутренней политике. Например, в соответствии с Дополнительным протоколом к Соглашению о тихоокеанском альянсе 2014 г. (между Чили, Колумбией, Мексикой и Перу) государства способствуют принятию инвесторами международных стандартов социальной корпоративной ответственности (ст. 10.30 (3). Стороны также соглашаются обмениваться лучшими практиками в достижении целей, установленных Руководящими принципами ОЭСР для многонациональных предприятий, и целей устойчивого развития. Положения со ссылками на корпоративную социальную ответственность (КСО) встречаются в соглашениях Канады с Кот-д’Ивуаром (2014), с Косово (2018), во Всеобъемлющем и Прогрессивном соглашении о транстихоокеанском партнёрстве (CPTPP, 2016). В Модельном BIT Чехии (2016) в преамбуле соглашения упоминаются КСО, руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий, лучшие практики ОВБ. В соответствии с бразильским модельным соглашением (2015) инвесторы должны стремиться содействовать достижению целей устойчивого развития, действуя с высокой социальной ответственностью (ст. 14(1). Такие положения способствуют установлению равных условий для всех инвесторов, поскольку допускаемое несоблюдение ОВБ стандартов может служить своеобразной формой демпинга. Одни инвесторы могут затрачивать на ОВБ-политику финансовые, персональные, материальные ресурсы, тогда как другие инвесторы могут экономить усилия, игнорируя ОВБ, т.е. не засчитывать дополнительную работу в стоимость товаров и услуг и тем самым устанавливать низкие (демпинговые) цены.

Равное требование ко всем инвесторам не позволит инвесторам играть на пренебрежении стандартами ОВБ. С другой стороны, положения об ОВБ в BITs позволяют смягчить возражения против экстратерриториального действия национальных законов иностранного инвестора в части организации его деятельности, так как национальные требования ОВБ будут рассматриваться в рамках международных-договорных положений. Более того, положения по ОВБ могут содействовать работе международного инвестиционного арбитража, где уже используется доктрина «чистых рук» (т.е. требование честности инвестора как условие для рассмотрения спора или присуждения компенсации).

Условия соблюдения ОВБ также интегрируются в обязывающие положения соглашений. Обязывающие положения обычно находятся в основном содержании соглашения и характеризуются императивностью формулировок в отличии от декларативных положений в преамбуле.

Во-первых, существует требование, чтобы инвестиция соответствовала национальному законодательству страны приёма инвестиции. В соглашении между Колумбией и ОАЭ (2017) указывается его применимость к инвестициям, «осуществляемым в соответствии с национальным правом ответственными инвесторами договаривающейся стороны» (ст. 1(1). Однако понятие «ответственного инвестора» в соглашении не раскрывается.

Во-вторых, в соглашении может оговариваться, совершение каких действий лишает инвестора права пользования привилегиями соглашения. Например, соглашение CETA между ЕС и Канадой устанавливает, что инвестор не может обратиться в международный арбитраж, если инвестиция была совершена с помощью подложных документов, сокрытия, коррупции, злоупотребления процессуальными правами (ст. 8.18(3).

В-третьих, законность инвестиции требуется не только в плане её осуществления, но и в части ее функционирования. Такие положения применимы к инвестициям в форме предприятий. Модельный BIT Индии (2015) характеризует такую инвестицию как предприятие «учреждённое, организованное и управляемое инвестором добросовестно в соответствии с национальным законодательством страны» (ст. 1.4).

Такие обязывающие положения встречаются редко, а в практике инвестиционных споров такие положения ещё не использовались в качестве критерия «чистых рук» в международным арбитраже. Насколько честен инвестор в ведении своего бизнеса, арбитры определяют, самостоятельно анализируя фактические обстоятельства дела. Тогда как критерий «невыполнения/несоблюдения ОВБ» облегчил бы задачу. Также в этих положениях есть упущение в части указания серьёзности нарушений, которые лишают инвестицию качества законности. Ведь административное правонарушение не сравнимо с уголовным преступлением, но то и другое относятся к несоблюдению национального права. Проблема таких положений заключается ещё и в их сосредоточенности на временном отрезке осуществления инвестиции, тогда как инвестиция может перестать быть законной и в процессе её функционирования. Например, факт подкупа может случиться на любом этапе инвестиционной деятельности (Конвенция ОЭСР о борьбе с дачей взяток, ст.1(1). В этом отношении включение ссылок на BHR/RBC в положения соглашений исправит этот узкий подход, поскольку само по себе ответственное ведение бизнеса охватывает все бизнес-процессы целиком (от предварительных этапов до последствий после завершения деятельности). Более того, ОВБ – это концепция для дальновидных компаний, поскольку оно нацеливает на предвидение последствий и приложение усилий для их предотвращения в будущем.

Нидерландское модельное BIT, представленное в марте 2019 г., служит первым образцом того, как инвестиционное соглашение может напрямую регулировать ОВБ инвесторов. Общие обязательства договаривающихся сторон включают создание благоприятных условий для ответственных инвестиций (п. 1ст.3). Вопросам ОВБ посвящён третий раздел соглашения «Устойчивое развитие». Согласно его положениям, государства обязуются стимулировать развитие инвестиций, содействующих устойчивому развитию (п.1 ст.6), в особенности экономическому укреплению положения женщин (п.2 ст.6); не снижать уровень гарантий трудовой и экологической защиты (п.4 ст.6); не устанавливать дискриминационных ограничений по устойчивому развитию (п.5 ст.7); осуществлять обязательства из Парижского Соглашения, Конвенций МОТ, Всемирной Декларации прав человека. Статья 7 устанавливает корпоративную социальную ответственность компаний в части законности деятельности, прав человека, трудовых прав, охраны окружающей среды. В этом аспекте договаривающиеся стороны выражают приверженность международным документам, в том числе Руководящим принципам ОЭСР для многонациональных компаний (п.5 ст. 7). Согласно ст.23 в случае судебных административных разбирательств, сумма компенсации для инвестора устанавливается с учётом соблюдения инвестором UNGPs и руководства ОЭСР. Тем не менее модельное соглашение не содержит прямых ОВБ указаний, ограничиваясь социально-экологической тематикой и вопросами устойчивого развития. Более совершенным подходом было бы внедрение обязанности соблюдения должной осмотрительности, основанной на учёте рисков и мер по их снижению.

Материалом для разработки ОВБ положений в инвестиционных соглашениях служат UNGPs, стандарты ОВБ ОЭСР и сопутствующие руководства. Но идеи могут быть также почерпнуты из национальной практики регулирования ОВБ. Государства вводят: требования по соблюдению должной осмотрительности (Франция, Швейцария, Финляндия, Германия, Европейский Союз), секторальные требования ОВБ; уголовное преследование серьёзных нарушений ОВБ и взяточничества; требования ОВБ отчётности; установление условий доступа к государственным контрактам, услугам и привилегиям с учетом соблюдения стандартов ОВБ.

Так, во Франции в 2017 году был принят закон, устанавливающий обязанность материнских компаний вести контроль за деятельностью аффилированных предприятий. Закон рассматривался Конституционным Советом в связи с многочисленными критическими замечаниями о том, что такое регулирование ОВБ сказывается на инвестиционной привлекательности страны.

В Швейцарии в 2015 году была запущена публичная инициатива для ответственного бизнеса «Responsible Business Initiative». Цель инициативы – введение обязанности швейцарских компаний и контролируемых иностранных предприятий по соблюдению должной осмотрительности в отношении прав человека и экологических последствий, а также гражданской ответственности многонациональных компаний за нарушения прав человека и экологических стандартов.

В 2019 году финское правительство заявило о подготовке закона о социальной корпоративной ответственности.

В Докладе Европейского парламента 2016 г. о корпоративной ответственности за нарушения прав человека была подтверждена необходимость законодательного регулирования - ОВБ требования могут быть предусмотрены для «чувствительных» секторов.

В 2010 г. в США была введена корпоративная обязанность раскрытия информации о деятельности, связанной с конфликтными минералами из Демократической Республики Конго. В 2012 году Комиссия по ценным бумагам и биржам приняла по этому вопросу свой регуляторный документ (“Final Rule”).

В ЕС в 2017 г. был принят Регламент, устанавливающий обязанности соблюдения должной осмотрительности в отношении цепочек поставок для импортёров олова, тантала, вольфрама, их чистой руды и золота из зон конфликтов. Появилась обязанность раскрытия информации и отчётности по осуществлению бизнеса. Также в ЕС принята Директива о нефинансовой отчётности. Закон о современном рабстве Великобритании и аналогичный законопроект в Австралии устанавливают требования отчётности компаний о мерах, принимаемых в отношении рисков рабства. Также государства устанавливают требования должной осмотрительности для компаний, участвующих в госзакупках или получающих поддержку экспорта.

В 2016 году ОЭСР обновил рекомендацию по общим подходам для публично поддерживаемых экспортных кредитов и должной осмотрительности в области экологических и социальных рисков.

Таким образом, для разработки руководства по ОВБ для инвестиций есть все необходимые материалы: теоретические рекомендательные документы, национальный регуляторный опыт, общественная поддержка идеи корпоративной ответственности. ОЭСР необходимо только скомбинировать все эти элементы в рационально-обоснованные, последовательные, а главное реализуемые положения инвестиционных соглашений.