Может ли LIBRA законно работать в Швейцарии?

Мария Гирич Мария Гирич Эксперт Центра Россия-ОЭСР опубликовано в Цифровая экономика
Может ли LIBRA законно работать в Швейцарии?

С середины 2018 года появился ряд ICO проектов, в рамках которых выпускаются стейблкоины, например, Tether, Gemini, TrueUSD, а также нашумевший проект LIBRA от Facebook.

Для регулирования стейблкоинов в сентябре 2019 года Орган по финансовым рынкам Швейцарии (FINMA) выпустил «Дополнительное руководство по стейблкоинам».

Особенность стейблкоинов в том, что их стоимость завязана на каком-либо базовом активе, например, фиатной валюте. В связи с тем, что платежные токены (например, биткойн) обладают высокой волатильностью, целью выпуска стейблкоинов в рамках ICO проектов является минимизация волатильности цен. Это повышает возможность использования криптовалют для осуществления постоянных платежей, так как курс стейблкоина является стабильным.

В Дополнительном руководстве FINMA отмечается, что стейблкоины могут сильно отличаться в юридическом, техническом, функциональном и экономическом плане, поэтому выделить какую-либо классификацию довольно трудно. Кроме того, стейблкоины в настоящее время не регулируются никакими конкретными правилами ни в Швейцарии, ни в зарубежных странах. Между тем, швейцарское регулирование финансового рынка является технологически нейтральным, что говорит о возможности применения существующих норм регулирования вне зависимости от того, какая именно используется технология или структура.

Для целей швейцарского регулирования финансового рынка FINMA разработал следующую классификацию стейблкоинов:

1. Стейблкоины, которые привязаны к фиатной валюте.

Если токен привязан к определенной фиатной валюте (например, 1 токен = 1 швейцарский франк/ евро/ доллар), то такой токен будет являться «депозитом» в соответствии Законом о банках и сберегательных кассах (№ 952.0). В данном случае курс стейблкоина меняться не будет.

Стоит отметить, что, например, первым полноценным стейблкоином стала криптовалюта Tether, которая появилась в 2015 году. Изначально ее стоимость была привязана только к доллару по курсу один к одному и обозначалась USDT. Политика Tether заключается в хранении на резервном банковском счету суммы, соответствующей количеству выпущенных монет. То есть, если в обороте находилось 50 млн. USDT, то в резерве Tether Limited должно было находиться 50 млн. долларов.

Помимо курса один к одному к фиатной валюте, стоимость стейблкоина зависит от валютной корзины, курс которой может меняться в зависимости от средней стоимости валют. В тех случаях, когда требование о выкупе зависит от изменения цен, например, в результате привязки токена к корзине валют, то может быть 2 варианта регулирования:

1) процедура выпуска и управления стейблоином будет подпадать под регулирование схем коллективного инвестирования, если все риски, связанные со взлетом и падением курса валютной корзины, несет владелец токена (например, как в случае с LIBRA);

2) стейблкоин будет являться депозитом в соответствии с банковским законодательством, если все риски управления базовыми активами (то есть валютной корзиной) будет нести в себе эмитент, включая риски, связанные с прибылью или убытками, процентами, колебанием стоимости финансовых инструментов и т.д.

Стоит отметить, что в рамках Глобального блокчейн Форума ОЭСР 2019 г., разработчики цифровой валюты от Facebook « LIBRA » заявили, что планируют пройти регистрацию в Швейцарии.

В White paper LIBRA, указано, что курс LIBRA будет завязан на валютной корзине, которая будет пополняться различными видами валют, и в дальнейшем меняться в зависимости от экономической целесообразности использования какой-либо валюты. Кроме того, в White paper также указано, что Ассоциация LIBRA (эмитент) самостоятельно управляет резервом Libra, например, если никто не соглашается покупать LIBRA у его держателя, который хочет продать стейблкоин, то Ассоциация может выкупить монеты LIBRA у держателя и «сжечь» их. Все решения по LIBRA принимаются строго Ассоциацией. Таким образом, мы видим что все риски управления LIBRA, а также скачков курса валютной корзины, к которой привязана LIBRA, берет на себя Ассоциация, поэтому, вероятнее всего Ассоциация будет обязана получить банковскую лицензию или финтех лицензию в Швейцарии. Стоит отметить, что монеты LIBRA не представляют собой паи или акции, так как модель LIBRA не содержит в себе признаков схемы коллективного инвестирования, действующей в Швейцарии.

Что касается применения банковского законодательства, то в данном случае лицу следует получить банковскую лицензию или же специальную финтех лицензию. Стоит отметить, что финтех лицензия появилась в январе 2019 года, когда в Закон о банках был включен новый субъект (помимо банков) – лица, которые в основном заняты в финансовом секторе. Такие лица на профессиональной основе принимают и хранят публичные депозиты до 100 миллионов франков, при этом не имеют право реинвестировать и выплачивать проценты по этим средствам. Такие лица должны получить финтех лицензию в FINMA, однако если стоимость депозитов превышает порог в 100 миллионов франков, то лицо должно сообщить об этом в течение 10 дней в FINMA и подать заявление на получение уже банковской лицензии (autorisation).

При этом, в данном случае важно понимание того, что такое принятие публичных депозитов на «профессиональной основе». В соответствии со ст.6 Ордонанса о банках и сберегательных кассах (952.01), в данное понятие входят случаи, когда лицо на длительное время принимает более 20 публичных депозитов. Лицо не действует на профессиональной основе если принимает меньше 20 публичных депозитов на длительное время, а общая сумма этих депозитов - менее 1 млн. франков (988 000 долл США), и при этом лицо не выплачивает какие-либо доходы от таких депозитов. С 2019 года лицо также должно уведомить заявителей в письменной или иной форме, что они не контролируются FINMA, и что депозит не покрывается никакими гарантиями.

Публичный депозит – это любые обязательства перед клиентами. Не считаются публичными депозитами фонды: акционеров или партнеров должника, которые осуществляют квалифицированное участие; институциональных инвесторов, чьи денежные средства управляются профессионально; фонды, предназначенные для выплат работникам и пенсионерам компании и т.д. По факту, в Дополнительном руководстве FINMA наложил на стейблкоин режим «публичного депозита». Таким образом, если стоимость активов, хранящихся на платформе эмитента в стейблкойнах, достигает не больше 100 миллионов франков, то эмитент должен получить финтехлизенцию. Если же стоимость превысит 100 миллионов франков то эмитент обязан получать банковскую лицензию.

Если говорить о применении схем коллективного инвестирования, то в данном случае применяется Закон «О коллективных инвестиционных схемах». Фонды или схемы коллективного инвестирования — это активы, привлекаемые, как правило, как минимум двумя независимыми инвесторами с целью коллективных инвестиций в проекты, связанные с криптовалютами. Фонды могут быть открытыми, то есть иметь неограниченное число инвесторов, или закрытыми, то есть иметь фиксированное количество акций.

В Швейцарии схемы коллективного инвестирования, где число участников не ограничено, могут создаваться в форме договорного фонда (contractual fund) или инвестиционной компании с переменным капиталом (investment company with variable capital, SICAV). При открытых схемах коллективного инвестирования инвесторы имеют либо прямое, либо косвенное право за счет коллективных активов выкупать свои доли (units) по чистой стоимости активов. Закрытые коллективные инвестиционные схемы в Швейцарии могут создаваться в форме товарищества с ограниченной ответственностью для коллективных капиталовложений или инвестиционной компании с фиксированным капиталом (investment company with fixed capital, SICAF). Такие компании получают разрешение в FINMA.

Еще одним типом инвестиционных фондов являются «внутренние фонды» (In-house funds). Внутренние фонды договорного характера создаются банками и дилерами ценных бумаг с целью коллективного управления активами существующих клиентов, в частности, в виде валют. Такие фонды не подлежат лицензированию. О создании и ликвидации таких фондов должен быть уведомлен внешний аудитор.

2. Стейблкоины, которые привязаны к биржевым товарам (commodities).

Если курс стейблкоина привязан к стоимости биржевого товара, значение имеет точный характер прав, которые предоставляют активы, а также тип товара (в частности, если речь идет о банковских драгоценных металлах или других товарах).

Если стеблкоин свидетельствует о праве собственности владельца токена на биржевой товар, то такой стейблкоин не будет квалифицироваться как ценная бумага. Такой стейблкоин будет подтверждать право собственности, а не договорное требование к товару. Передача токена будет приводить к передаче права собственности на товар. Такие сделки регулируются не законодательством о финансовых рынках, а правилами Гражданского кодекса в части имущественных отношений.

Если стейблкоин завязан на банковских драгоценных металлах, то такие стейблкоины получают квалификацию публичного депозита, так как данная схема похожа на банковские счета с драгоценными металлами. Например, сегодня существует DGX токен, стоимость которого привязана один к одному к стоимости золота. Если существует связь с корзиной товаров (включая корзину банковских драгоценных металлов), то вероятно будет применяться законодательство о схемах коллективного инвестирования.

3. Если стейблкоин связан с недвижимыми вещами (real estate).

Если стейблкоин связан с отдельными объектами недвижимости или портфелем недвижимости, а право требования по токену возникает у держателя стейблкоина, то в данном случае применяется законодательство о схемах коллективных инвестиций.

4. Если стейблкоин связан с ценными бумагами.

Стейблкоин, курс которого привязан к курсу ценной бумагой, также является ценной бумагой. В соответствии с Руководством FINMA по регулированию ICO 2018 года, эмиссия таких токенов не требует лицензирования. А вот первичное размещение, продажа на вторичном рынке будет регулироваться в рамках Постановления «О биржах и торговле ценными бумагами» (SESTO; SR 954.11), в частности, положениями, регулирующими деятельность дилеров ценных бумаг, которым необходимо получать лицензию FINMA. Кроме того, в соответствии со статьей 35 Закона «О финансовых услугах» (FinSA), любое лицо в Швейцарии, которое делает публичное предложение о продаже ценных бумаг, или любое лицо, которое запрашивает допуск ценных бумаг к торгам на торговой площадке (имеется ввиду фондовая биржа или организованные торговые площадки), должно сначала опубликовать проспект.

Если курс стейблкоина привязан к корзине ценных бумаг, а держатель токена имеет долю в корзине, то в данном случае применяется законодательство о схемах коллективного инвестирования, включая требования лицензирования.

Помимо перечисленного законодательства, в своем Дополнительном руководстве FINMA говорит о необходимости соблюдения законодательства ПОД/ФТ, если стейблкоин используется в качестве платежного средства (то есть является платежным токеном). В данном случае эмитенты или криптобиржи, на которых торгуются стейблкоины, будут регулироваться в качестве финансовых посредников. В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о ПОД/ФТ, финансовые посредники (intermédiaires financiers) – это лица, которые на профессиональной основе принимают или удерживают депозитные активы (deposit assets), принадлежащие другим лицам, или которые оказывают содействие в инвестировании или передаче таких активов. Такие лица могут предоставлять услуги, связанные с платежными операциями, в частности, путем осуществления электронных переводов от имени других лиц или выдавать или управлять средствами платежа, такими как кредитные карты и дорожные чеки; торговать через собственный счет или за счет третьих лиц банкнотами и монетами, инструментами денежного рынка, иностранной валютой, драгоценными металлами, товарами и ценными бумагами, производными инструментами; управлять активами; инвестировать в качестве инвестиционных консультантов; хранить или управлять ценными бумагами и т.д.

Перечисленные лица осуществляют деятельность на профессиональной основе, если: чистый доход составляет 50 000 франков за календарный год; устанавливаются деловые отношения, которые не ограничиваются одним видом деятельности с более чем с 20 контрагентами в течение календарного года; осуществляют операции, общий объем которых превышает 2 млн. франков в течение календарного года и т.д.

В соответствии с Законом «О ПОД/ФТ», для соблюдения правил ПОД/ФТ следует: получить разрешение FINMA, либо вступить в саморегулируемую организацию (СРО); проводить процедуры идентификации клиентов (ст. 4); проявлять должную осмотрительность в отношении сделок (ст. 6); вести внутреннюю отчетность по сделкам (ст. 7); подавать отчеты по своей деятельности в FINMA (ст. 9); обучать сотрудников для выявления незаконных сделок (ст. 8) и т.д.

В целом, FINMA предупреждает, что стейблкойны не обязательно имеют низкую волатильности цен, и сами по себе не являются безопасными инвестициями. Риски для инвесторов всегда зависят от конкретного продукта и точной структуры стейблкоина. Между тем, FINMA разработал для инвесторов вопросы, которые помогут оценить характер стейблкоина:

  • От чего зависит стоимость стейблкоина (информация о технических и правовых аспектах)?
  • Если стейблкоин связан с корзиной активов, то как рассчитывается доля держателя стейблкоина в зависимости от стоимости?
  • Получает ли владелец токена права требования на базовые активы?
  • Если владелец получает права требования, то какова правовая природа таких требований? Каким образом в таком случае работает механизм выкупа или возврата токена?
  • Находятся ли основные активы (то, на чем завязан стейблкоин) на хранении или они также инвестируются? Кем управляются или удерживаются базовые активы? Если основные активы инвестируются, то в какие виды финансовых инструментов?
  • Кто имеет юридические права и доступ к базовым активам и каким образом?

Таким образом, можно сделать вывод, что стейблкоин может быть привязан к стоимости фиатных валют, биржевых товаров, недвижимых вещей или ценных бумаг.

Что касается привязки к фиатным валютам (один к одному), к курсу банковских драгоценных металлов, к курсу корзины фиатных валют (при условии, что риски и управление принимает на себя эмитент), то к таким стейблоинам применяется банковское законодательство, а ICO проекту нужно будет получать финтех лицензию или банковскую лицензию. Однако из данного правила исключаются случаи, когда стейблкоин представляет собой пай или акцию при коллективном инвестировании, которое регулируется специальным законодательством. В данном случае инвестор самостоятельно управляет паем и несет все риски. Законодательство о схемах коллективного инвестирования также применяется, если курс стейблкоина привязан к недвижимым вещам, а также к курсу корзины ценных бумаг. Если же стейблкоин представляет собой ценную бумагу, то к нему будет применяться законодательство о проспекте и финансовых рынках. А если стейблкоин привязан к стоимости биржевого товара, то в данном случае действует регулирование имущественных отношений в соответствии с Гражданским кодексом.