Конкретная задача - конкретный результат

Ольга Магомедова Ольга Магомедова Эксперт Центра Россия-ОЭСР опубликовано Ответственное ведение бизнеса
Конкретная задача - конкретный результат

Эксперты ОЭСР подготовили большой обзор регулирования бизнеса в международных инвестиционных соглашениях. Международные инвестиционные соглашения стали заключаться между развитыми государствами и развивающимися государствами с 1958 г., и их целью было обеспечение безопасности инвесторов от незаконной экспроприации их бизнеса в условиях слабой регуляторной системы новообразованных государств, в большинстве своём совсем недавно бывших в колониальной зависимости. Теперь задачи заключения соглашений сменились радикально: важно обеспечить не только условия для ведения бизнеса, но обеспечить гарантии добросовестного и ответственного ведения бизнеса самих инвесторов, с тем чтобы предотвратить негативное воздействие деятельность иностранных предприятий. Эксперты ОЭСР выделяют несколько способов обеспечения таких гарантий с помощью современных инвестиционных положений:

1) указание на способность государств обеспечивать ответственное поведение инвесторов путем толкования общих положений

2) декларативное указание на стремление государств-экспортеров инвестиций к обеспечению ответственной деятельности компаний

3) установление обязательств инвесторов непосредственно в соглашении

I.В большинстве соглашений пока нет прямых положений, указывающих на обязательства государств, обеспечить ответственное ведение бизнеса своих компаний за рубежом, за исключением только Модельного соглашения Нидерландов. Такие обязательства рассматриваются в рамках клаузул о честном и равном обращении (fair and equitable treatment, FET clause). Соглашение между США, Мексикой и Канадой (USMCA) устраняет риск претензий инвесторов против недискриминационных мер. Так, в соответствии с соглашением споры между государством и инвестором теперь могут рассматриваться только в отношении абсолютных стандартов, как национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, тогда как споры на основании FET исключаются (Приложение 14-D к USMCA между США и Мексикой).

Стороны Всеобъемлющего экономического и торгового соглашения между ЕС и Канадой (CETA (2016) включили положение об общем праве регулирования: подтверждается право Сторон осуществлять регулирование на своей территории для достижения законных целей политики, таких как защита общественного здоровья, безопасности, окружающей среды или общественной морали, социальной защиты или защиты потребителей или поощрения и защиты культурного разнообразия.

Некоторые договоры, такие как Соглашение о поощрении и защите иностранных инвестиций между Канадой и Молдовой 2018 г., включает общие исключения, сформированные по образцу статьи XX ГАТТ – такие заключения необходимы для обеспечения пространства для обеспечения мер по защите жизни или здоровья человека, животных или растений; обеспечения соблюдения внутреннего законодательства, которое не противоречит договору; или сохранения живых или неживых невозобновляемых природных ресурсов. Такие исключения часто встречаются в торговых соглашениях, но, как правило, отсутствуют в инвестиционных договорах. Инвестиционное соглашение Колумбии и ОАЭ 2017г. содержит аналогичные исключения в отношении мер экологического и трудового законодательства.

Положения, которые позволяют правительствам отказывать в льготах подставным компаниям, контролируемым инвесторами из стран, не являющихся участниками договоров, или требующие, чтобы искусственные инвесторы вели значительную деятельность в своей юрисдикции, также ограничивают возможности выборочного использования инвестиционных положений. Некоторые правительства исключают возможность избирательного использования FET клаузулы как по существенным, так и по процедурным вопросам. Нидерландская модельное инвестиционное соглашение вводит некоторые ограничения на частные практики выбора инвестиционных договоров. Так, положение статьи 16(3) запрещает выдвижение претензий, когда инвестор «изменил свою корпоративную структуру с основной целью получить защиту настоящего Соглашения в тот момент, когда возник спор или когда возникновение спора стало предсказуемо».

II. Вместе с тем развивается тенденция к включению прямых упоминаний о стандартах ответственного ведения бизнеса. В основном такие положения представлены в рекомендательной форме (hortatory clauses). Например, в соответствии с Дополнительным протоколом к Тихоокеанскому альянсу 2014 г. (Чили, Колумбия, Мексика, Перу) Стороны соглашаются поощрять предприятия, работающие на их территории или под их юрисдикцией, добровольно применять международно признанные стандарты корпоративной социальной ответственности. Стороны также напоминают компаниям о важности включения таких стандартов во внутреннюю политику или профильные политики, включая права человека, трудовые права, защиту окружающей среды и другие положения, охватываемые Руководящими принципами. Стороны также соглашаются принимать во внимание Руководящие принципы ОЭСР, выявлять и обмениваться передовым опытом для целей Руководящих принципов и достижения устойчивого развития.

Аргентина стала включать в инвестиционные и торговые соглашения положения, касающиеся корпоративной социальной ответственности, в том числе с прямыми отсылками на Руководящие принципы ОЭСР. Также инвестиционное соглашение Канады и Кот-д'Ивуара 2014 г. указывает, что «каждая Сторона поощряет предприятия, действующие на ее территории или под ее юрисдикцией, добровольно внедрять международно признанные стандарты корпоративной социальной ответственности […]». Чешское модельное инвестиционное соглашение содержит отсылку к стандартам корпоративной ответственности в преамбуле, а не в положениях.

Другие страны предпочитают не ограничиваться отсылочными нормами, и включают ОВБ-положения непосредственно в соглашения. Так, согласно Бразильскому модельному инвестиционному соглашению 2015 г. «[i] инвесторы и их инвестиции должны стремиться к достижению максимально возможного уровня вклада в устойчивое развитие принимающего государства и местного сообщества посредством принятия высокой степени социально ответственной практики […]». В модельном соглашении непосредственно приводится перечень принципов корпоративной социальной ответственности, совпадающий с принципами, изложенными в Руководстве ОЭСР для многонациональных предприятий.

III. Но наиболее прогрессивный подход к оформлению международных инвестиционных соглашений предполагает непосредственное указание на обязательства компаний по реализации стандартов ответственного ведения бизнеса. Такие положения стали впервые включаться в инвестиционные соглашения среди Африканских стран, поскольку страны этого региона испытывали на себе негативные последствия недобросовестного ведения бизнеса инвесторами из развитых стран. Так, ещё в 2008 г. Дополнительный акт об инвестициях Экономического сообщества западноафриканских государств установил ряд обязательств для инвесторов в отношении прав человека и труда ещё до того, как были приняты Руководящие принципы ООН по предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (UNGP). Статья 14(2) предусматривает, что «инвесторы должны защищать права человека на рабочем месте и в обществе, в котором они находятся. Инвесторы не должны предпринимать или побуждать к совершению действий, нарушающих такие права человека. Инвесторы не должны управлять инвестициями или управлять ими таким образом, чтобы обходить обязательства в области прав человека, трудовые стандарты, а также региональные экологические и социальные обязательства, сторонами которых являются государство-реципиент и/ или государство-экспортер инвестиций».

Региональный подход также был отражён в двусторонних соглашениях. Так, инвестиционное соглашение между Марокко и Нигерией 2016 г. прямо включает положения об ответственности и обязательствах инвесторов. Например, предусматривается, что «инвесторы должны защищать права человека в принимающем государстве» (статья 18 (2)); «инвесторы не должны управлять инвестициями в обход международных обязательств в области охраны окружающей среды, труда и прав человека, сторонами которых являются принимающее государство и / или государство происхождения» (статья 18 (4)). Причём Соглашение включает конкретные указания по обеспечению ответственного ведения бизнеса, а именно обязывает обеспечить на предприятии систему экологического менеджмента, а для компаний в сфере эксплуатации ресурсов и промышленных отраслях с высоким уровнем риска – обеспечить соответствие стандарту ISO 14001 или эквивалентному стандарту экологического менеджмента (статья 18 (1)).

Среди развитых стран такой подход к инвестиционным соглашениям первыми стали продвигать страны Бенилюкс. Так, в соответствии со Статьей 18 (1) Модельного инвестиционного соглашения Бельгии и Люксембурга 2019 г., инвесторы «должны действовать в соответствии с международно признанными стандартами, применимыми к иностранным инвесторам, стороной которых являются Договаривающиеся стороны». Международно признанные стандарты, применимые к иностранным инвесторам в этом контексте включают Руководящие принципы ООН в отношении предпринимательской деятельности в аспекте прав человека, Руководящие принципы ОЭСР или Декларация МОТ о многонациональных компаниях, при условии, что правительство присоединилось к соответствующему документу. Отметим, что при этом в Нидерландском модельном соглашении 2019 г. положения содержат прямую отсылку к рекомендациям ООН и ОЭСР. Вместе с тем общие ссылки в инвестиционных договорах на UNGP, Руководящие принципы ОЭСР или инструменты МОТ неявно включают компоненты должной осмотрительности, поэтому прямое указание на необходимость процедур должной осмотрительности выполняет значительную функцию уведомления инвесторов и юристов о существовании важности такой практики.

Для получения ежедневных новостей из мира ответственного ведения бизнеса подписывайтесь на нашу страничку Центра ответственного ведения бизнеса в Facebook.