Реформа инвестиционных соглашений: опыт ОЭСР

Иван Ермохин
Эксперт Клуба Россия-ОЭСР
опубликовано

В апреле 2016 года в России была инициирована работа по пересмотру модели двустороннего инвестиционного соглашения. С 2013 года наблюдается падение исходящих инвестиций с 86,5 млрд. долл. до 21,6 млрд. долларов в 2015 году. Основные инвестиции из России направляются на Кипр, Нидерланды и Виргинские острова (в общей сложности 53,5 млрд. долл.).

Кроме того, инвестиции направляются в Австрию (6,3 млрд. долл.), Швейцарию (5.1 млрд. долл.), Германию (3,2 млрд. долл.) и др. Среди стран, из которых поступают ПИИ в Россию, доминируют те, которые обычно причисляют к «налоговым гаваням» или низконалоговым юрисдикциям – Кипр, Нидерланды, Люксембург, Ирландия, Багамы, Британские Виргинские острова и Бермуды.

Офшорная природа значительной части привлеченных в Россию прямых инвестиций неоднократно подчеркивалась специалистами ЮНКТАД. Россия приводится в качестве яркого примера «круговорота капитала» (round-tripping).

Более четверти инвестиций в российскую экономику идут в сферу оптовой и розничной торговли (26,4%), чуть меньше в сферу страхования и финансовой деятельности (21%), в обрабатывающую промышленность (19,1%), добычу полезных ископаемых (14,6%) и др.

Главные проблемы иностранных инвесторов ОЭСР совместно с BIAC выделила главные проблемы положений инвестиционных соглашений для иностранных инвесторов.

Главные риски инвесторов связаны с изменением политической ситуации, равным доступом на рынок наряду с другими иностранными лицами и национальными инвесторами, прозрачностью регулирования, возможностью разбирательства по международным правилам. Все эти риски могут быть покрыты инвестиционными соглашениями.

BIAC указывает, что эмпирические расчёты показывают связь между ростом количества инвестиционных соглашений и снижением случаев национализации.

Отдельным риском инвесторы выделяют случаи косвенной экспроприации, которые снижают или вовсе обесценивают стоимость актива. Включение положений о косвенной экспроприации в текст соглашения (BIT) позволяет защитить инвестиции, получить компенсацию.

Вопрос №1. Определение понятия «инвестор»

Страны при заключении соглашений стремятся себя оградить от негативной практики – treaty shopping и конкретизировать требования в отношении ведения деятельности. Понятие «инвестор» определяет круг лиц, которые могут использовать соглашение для защиты своих интересов.

Определение наличия права у физического лица к подаче иска к иностранному государству осуществляется на основе национальной принадлежности к другой стороне-участнику соглашения. При наличии у лица нескольких гражданств гражданство определяется на основании теста на «доминирующее или эффективное гражданство». Кроме того, правила суда МЦУИС запрещают подачу иска лицом, которое обладает сразу двумя гражданствами стран, которые являются сторонами соглашения.

В России и Нидерландах используется только критерий регистрации на территории страны-участника соглашения, это позволяет компаниям:

  • подавать в суд инвестору на собственную страну путем регистрации юридического лица на территории другой страны-участнице двустороннего инвестиционного соглашения. В деле Tokios Tokeles v. Ukraine два украинских инвестора-предпринимателя для защиты своих интересов зарегистрировали компанию в Литве и подали в суд в качестве литовской компании, чьи интересы нарушает другое государство – Украина. Суд принял заявление к рассмотрению.
  • использовать страну для инициирования спора с третьей страной (с которой у первой страны есть соглашение (BIT)). Американская компания имела дочернее предприятие в Боливии, контролируемое компанией с Каймановых островов. Из-за того, что у Боливии и Каймановых островов нет соглашения (BIT), после возникновения спора контроль над компанией в Боливии перешел к компании в Нидерландах (у Боливии и Нидерландов соглашение есть).

Ряд стран принимают меры к защите своих интересов от таких практик. В модельном соглашении Франции, соглашениях Великобритании, соглашении ЕС-Канада используется критерий эффективного управления, т.е. необходимости ведения деятельности в месте регистрации.

Кроме того, в соглашении ТТП есть специальная статья «Denial of Benefits», которая отказывает в распространении преимуществ положений главы по инвестиционным соглашениям для компаний, которые не имеют бизнес-активности в месте регистрации.

Вопрос №2. Определение понятия «инвестиция»

Определение понятия инвестиция необходимо для понимания круга операций, которые покрываются действием соглашения. В целом заключаемые соглашения странами имеют схожий список форм инвестиций. Следует отметить, что в соглашении ТТП сделана оговорка о том, что инвестиции в рамках исполнения административного или судебного решения не подпадают под действие соглашения.

В отдельных соглашениях со странами могут возникать и дополнительные формы, например, в соглашении России с ОАЭ (2013 г.) в качестве инвестиции может выступать «устойчивая деловая связь».

Отдельно стоит отметить отнесение ценных бумаг и понятия портфельные инвестиции к форме инвестиций в соглашениях. Основная причина исключения из форм инвестирования портфельных инвестиций – высокая мобильность таких активов, государству сложно предугадать, кто будет владельцем актива. Например, в деле Fedax v. Venezuela держатель вексельных бумаг – местный инвестор перевел бумаги на иностранное лицо – гражданина страны, у которой с Венесуэлой есть соглашение. В предложении ЕС для TTIP соглашение покрывает долговые ценные бумаги, а в соглашении ТТП, в понятие "инвестиция" включаются так же фьючерсы, опционы и деривативы.

Вопрос №3. Возмещение ущерба в результате конфликтов, войны и др.

Положения в отношении возмещения ущерба в целом однородны в различных моделях по странам. Страны берут на себя обязательства по возмещению ущерба на недискриминационной основе и осуществляют компенсацию ущерба инвесторам в случае вооруженного конфликта, войны.

Следует отметить новеллу в инвестиционных соглашениях, в модельном соглашении Индии (2016 г.) к основаниям возмещения ущерба причислен и случай ущерба от стихийных бедствий.

Вопрос №4. Судебный порядок урегулирования споров

Положения о порядке урегулирования споров между инвестором и государством включены во многие двусторонние инвестиционные соглашения. Государства при заключении двустороннего инвестиционного соглашения определяют наличие и порядок досудебного урегулирования спора, а также порядок, правила и место рассмотрения дела в арбитражном суде (arbitral tribunal).

В отношении досудебного урегулирования спора страны по-разному подходят к порядку разрешения. В действующем модельном соглашении России предусмотрен срок в 6 месяцев, когда стороны (государство и инвестор) стремятся разрешить спор путем переговоров. Аналогичное положение закреплено в действующей модели инвестиционного соглашения Франции (модель 2006 г.) и Германии (модель 2008 г.), соглашении ТТП.

В тоже время, другие страны стремятся к разрешению спора до попадания дела в арбитраж.

В модельном соглашении Индии (2016 г.) сначала спор рассматривается в национальных судах (в течении 5 лет), затем проходит процедура переговоров – 6 месяцев и только после этого у инвестора появляется возможность обращения в международный арбитраж.

При этом общий срок давности для обращения в арбитраж – 6 лет, то есть инвестору необходимо будет успеть подать заявление в арбитражный суд за 6 месяцев после окончания процедуры переговоров. Следует отметить, что в соответствии с решением Международного Суда в деле «ELSI» стороны должны исчерпать национальные средства по разрешению споров, соответственно инвестору необходимо будет пройти все досудебные процедуры.

Бразилия также стремится к созданию эффективной системы досудебного урегулирования – этим занимается омбудсмен по инвестиционным вопросам.

Существует несколько возможностей для судебного порядка разрешения спора. Можно рассматривать споры в рамках сформированных институтов, например в МЦУИС (ICSID). Россия не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 года, что не позволяет рассматривать дела в МЦУИС.

Интересно также отметить, что страны по разному подходят к уровню обязательств, которые они на себя принимают, по отношению к юрисдикции МЦУИС. Существует несколько формулировок в двусторонних инвестиционных соглашениях, которые имеют разную степень принуждения к участию в суде МЦУИС: Screen Shot 2016-07-05 at 18.43.32

Отметим, что на сегодняшний день страны в своих соглашениях используют именно последнюю формулировку, которая устанавливает юрисдикцию МЦУИС.

Можно также рассматривать спор в рамках ad hoc арбитража, которые в своих процедурах будут следовать правилам, которые определят стороны спора или международными правилами, например, правилами ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL Arbitration Rules).

Такую форму сегодня использует в своем модельном соглашении, например, Бразилия. В Индии и России также предусмотрено рассмотрение спора по правилами ЮНСИТРАЛ, но также есть возможность к рассмотрению дела в МЦУИС (если обе стороны договора являются членами) или по дополнительной процедуре рассмотрения спора в МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из сторон соглашения).

Третий вариант – формирование постоянно действующих судов по инвестиционным вопросам. Такой подход - новелла, продвигаемая ЕС в своих соглашениях. После вступления в силу Лиссабонского договора ЕС получил исключительную компетенции в отношении прямых иностранных инвестиций. Модель постоянно действующего суда по инвестиционным спорам была опробована уже в соглашении с Канадой (CIETA) и предложена на переговорах с США по TTIP.

По мнению ЕС такой суд позволит: обеспечить независимость судей, даст возможность государствам защитить общественные интересы, сделает решения по инвестиционным вопросам более прозрачными, повысит уровень доступа МСП к судебной системе.

В соглашении также может быть включено положение о возможности рассмотрения дела в суде страны, на территории которой осуществлена инвестиция.

Вопрос №5. Экспроприация

Положение об экспроприации включается во многие инвестиционные соглашения, однако страны по-разному трактуют понятие «экспроприация»: одни относят к экспроприации только прямые действия, другие расширенно трактуют это понятие и включают положения и о косвенной экспроприации.

В соглашениях устанавливается общее правило о том, что экспроприация может осуществляться только для общественных целей, а компенсация должна соответствовать реальному уровню затрат инвестора.

В модельных соглашениях Франции, Германии, ТТП, Индии, предложении ЕС по TTIP в экспроприацию включаются положения косвенной экспроприации.

В тоже время, новое модельное соглашение Бразилии делает специальную оговорку, по которой действие соглашение распространяется только на прямую экспроприацию.

Вопрос №6. Перевод платежей

В соглашениях устанавливается право инвестора на перевод средств, тем не менее некоторые страны определяют случаи, когда меры, введенные государством, не могут трактоваться в качестве ограничения.

Различные обстоятельства, например, финансовый кризис, могут стать причиной ограничения на движение капитала, что может трактоваться как нарушение соглашения. Модельное соглашение Индии, США, соглашение ТТП содержат в себе список законодательных ограничений, которые не противоречат договору. Наиболее полный список создан Индией и включает в себя положения о выходном пособии и ограничения для ПИИ.

Кроме того, некоторые соглашения Великобритании также предусматривают порядок репатриации доходов в случае введения ограничений: обычно 20% объема активов в год. Такое положение позволяет заранее регламентировать действия сторон и защитить интересы инвестора.

Режим капиталовложений

Изначально страны, являющиеся донорами мировых инвестиций, выступали за включение в соглашение положение о минимальном стандарте, в то время как развивающиеся страны настаивали на применение национального режима для инвестиций. Тем самым развитые страны стремились при возникновении спора оперировать международными стандартами защиты инвестора, а развивающиеся страны хотели ограничиться национальными нормами.

Со временем преимущества национального режима значительно выросли. Предоставление национального режима иностранному инвестору дает ему доступ к рынку без ограничений, к чему не готовы все страны.

Чтобы ограничить распространение национального режима страны делают изъятия или используют формулировку «in like circumstances», которую нельзя полностью интерпретировать из текста соглашения. Например, в модельном соглашении Индии есть сноска, в которой указано, что «in like circumstances» зависит от совокупности обстоятельств. Оговорка также есть в соглашении ТТП. В модели соглашения России установлено, что государства оставляют за собой право на введение изъятий.

Кроме национального режима, страны также предоставляют режим наибольшего благоприятствования (РНБ), который дает право инвесторам на получение тех же прав, что и у других иностранных инвесторов. Режим РНБ предоставлен модельными соглашениями Германии, Франции, Нидерландов, соглашении ТТП и др.

Стоит отметить, что во всех соглашениях есть оговорка, что мера не распространяется на режимы, предоставляемые странам в региональных союзах. Аналогичная оговорка есть и в модельном соглашении России.

Еще одно положение, которое устанавливает режим капиталовложений – предоставление минимального международного стандарта (minimum standard of treatment) и предоставление равного и справедливого отношения (fair and equitable standard). Некоторые соглашения, например, НАФТА определяют эти два определения как равнозначные, то есть минимальный международный стандарт включает в себя равное и справедливое отношение.

В тоже время судебная практика показывает, что равное и справедливое отношение может трактоваться шире и выключать в себя понятия прозрачность регулирования и законные ожидания инвестора. Ни одно из положений не включено в модельное соглашение России. Положение о минимальном стандарте есть в соглашении ТТП, модельном соглашении США, положение о равном и справедливом отношении есть в предложении ЕС по Соглашению TTIP и модельном соглашении Нидерландов.

ОЭСР - площадка для формулирования положений для инвестиционных соглашений, основываясь на опыте стран-членов. Кроме того, ОЭСР - автор уникальных международных актов в области ответственного бизнеса, ссылка на которые включается и в действующие инвестиционные соглашения. О стандартах ОЭСР в области ответственного бизнеса и почему это важно мы расскажем в следующем материале.