Применение законодательства ЕС по финансовым инструментам к токенам

Maria Girich
Участник Клуба Россия-ОЭСР
опубликовано

19 октября 2018 г. Европейское агентство по ценным бумагам и рынкам (ESMA) выпустило отчет о регулировании ICO и криптоактивов. Согласно отчету, под криптоактивом понимаются криптовалюты, виртуальные валюты, виртуальные активы и цифровые токены. Так, виртуальная валюта – это цифровое представление стоимости, эмиссия которой не осуществляется ни центральным банком, ни иным публичным государственным органом, и которая редко привязана к фиатной валюте, но используется физическими или юридическими лицами в качестве платежного средства и может быть передана, сохранена или продана в электронном виде. Криптовалюта – это виртуальная валюта, которая защищена с помощью криптографии, и, как правило, учитывается за счет блокчейна.

Понятие токена является широким и охватывает различные виртуальные активы. ESMA приводит классификацию видов токенов, за основу которой была взята швейцарская классификация, приведенная в Руководстве FINMA по ICO 16 февраля 2018 г.

Выделяется 3 вида токенов:

  1. Платежные токены - в отчете поднимается вопрос включения таких токенов в список финансовых инструментов Директивы по рынкам финансовых инструментов (MiFID II), как это сделала Германия. Однако следует отметить, что в сентябре 2018 г. Верховный региональный суд Берлина в апелляционной инстанции в решении (Az: (4) 161 Ss28/18) указал на неправомерность включения платежных токенов (криптовалют) в качестве финансового инструмента.
  2. Продуктовые токены - не подпадают под регулирование Директивы по рынкам финансовых инструментов (MiFID) 2004/39 и Директивы о проспекте 2003/71. Однако ставится вопрос о возможности регулирования Директивой MiFID продуктовых токенов, которые перепродаются на вторичном рынке. ESMA планирует сделать разъяснение по данному вопросу ;
  3. Токены – активы. Следующие токены будут считаться активами:

а) если токен дает право на финансовую выгоду (financial entitlement), и это право подразумевает получени заранее определенного денежного дохода, то возможно такой токен имеет характеристики облигации (bonds), или характеристики акции, если токен дает право на долю прибыли (например, Bankera). Если токены являются передаваемыми (transferable), то есть имеют характеристики передаваемых ценных бумаг (могут перепродаваться на вторичном рынке), то они регулируются Директивой MiFID II и Директивой о проспекте. ESMA планирует сделать разъяснение по регулированию таких передаваемых ценных бумаг.

б) если токены дают право на получение выгоды в натуральной форме с правом принятия решения в проекте, то токены обладают характеристиками акции и регулируются MiFID II и Директивой о проспекте.

в) если токены дают право на получение выгоды в натуральной форме, но без права принятия решения, при этом токены не подлежат передаче на вторичном рынке (являются непередаваемыми), то такие токены имеют характеристики предоплаченных активов, которые на данный момент не подпадают под MiFID II и Директиву о проспекте. Однако если токен является передаваемым, то следует учитывать то, как структурирован токен и характер базового актива:

  • ряд таких токенов по структуре и по характеру базового актива будут обладать характеристиками передаваемых ценных бумаг;

  • некоторые токены могут считаться производными финансовыми инструментами. При этом, если базовый актив не * является товаром (commodity), то такие токены не являются финансовыми инструментами. Однако некоторые инвесторы могут рассматривать такие токены как инвестиционные объекты, поэтому ESMA предлагает внести такие токены в список финансовых инструментов MiFID. Однако если базовый актив является товаром, то такой токен обладает характеристиками производных контрактов на товары (derivative contracts relating to commodities). ESMA планируется разработать толкование понятия «товар».

Стоит отметить, что ESMA приняла швейцарский подход к классификации токенов, поэтому выделяется 4 вид токенов - гибридный, то есть как токен сочетает в себе признаки трех других видов токенов.

В отчете ESMA отмечается тенденция роста инновационных песочниц и хабов, поэтому планируется установление минимальных критериев для национальных органов, которые создают такие хабы и песочницы.

Минимальные критерии будут включать:

− информацию, которую необходимо предоставлять для ESMA об охвате, условиях работы песочницы или хаба, о мерах защиты инвесторов;

− условия прозрачности;

− вопросы отчетности перед ESMA и общественностью об опыте использования и работе песочницы или хаба.

При этом, не все страны придерживаются одинакового подхода к регулированию ICO. ESMA выделяет 3 категории юрисдикций :

  1. юрисдикции с проактивным подходом: Мальта, Швейцария, Литва, Гибралтар, Джерси и Остров Мэн, Франция. Страны приняли законы, разработали методологии, критерии или руководящие принципы для оценки токенов на предмет признания их в качестве финансовых инструментов, подпадая, таким образом, под соответствующие рамки законодательства о финансовых услугах.

  2. юрисдикции, которые «выжидают»: Австрия, Бельгия, Болгария, Германия, Дания, Ирландия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Великобритания. Страны не ограничивают и не запрещают применяя case-by-case законодательство о ценных бумагах, нормы ПОД/ФТ и др.

  3. юрисдикции с неопределенным подходом: Венгрия, Греция, Италия, Латвия, Польша, Кипр, Румыния, Словакия, Словения, Норвегия, Исландия, Хорватия, Чехия,Швеция. Страны не ограничивают деятельность ICO проектов, использование криптоактивов, однако не установили четкого регулирования.

Информация по отдельным странам представлена по ссылке: https://yadi.sk/i/0FQR0vDv772Jng