Будущее международного инвестиционного арбитража

Иван Ермохин
Эксперт Клуба Россия-ОЭСР
опубликовано

В июне 2017 г. ЮНКТАД представил ежегодный отчет по вопросам международного регулирования инвестиций. Краеугольным вопросом стала реформа международного инвестиционного арбитража.

Ниже приведены несколько цифр о развитии инвестиционного арбитража в последнее время:

Современное развитие подходов к международному арбитражу выработало 2 кардинально различных решения данного вопроса:

1) реформа существующего регулирования

2) ликвидация возможности рассмотрения споров инвестора с государством в международном арбитраже

Ниже приведены предложения ЮНСИТРАЛ по возможным подходам к реформе. Каждому предложению была дана оценка с точки зрения необходимости сохранения баланса между интересами инвестора и государства.

  • Красный - предложение нарушает баланс интересов сторон;
  • Оранжевый - предложение может привести к созданию баланса интересов;
  • Зеленый - предложение направлено на развитие баланса интересов.

Реформа существующего регулирования

ЮНКТАД в своем обзоре предлагает 9 способов, которые изменят порядок рассмотрения арбитражных споров. Реформа существующей системы может достигаться за счет: изменения порядка рассмотрения процесса (за счет повышения транспарентности, изменения порядка назначения судей и др.), снижения доступа инвесторов к системе (за счет дестимулирования оппортунистских настроений среди бизнеса), внедрение критериев в вопрос, какие дела рассматриваются инвестиционным арбитражем, внедрение требований к досудебному урегулированию споров и проведению разбирательств в национальной системе. Также возможно создание альтернативных способов разрешения споров, а также предоставление возможности апелляции решения.

Ниже приведены предложения ЮНКТАД по реформе и комментарии.

#1.Повысить транспарентность процесса рассмотрения дела

Предлагается предоставить публичный доступ к судебным документам и материалам заседаний, предоставить возможность участия некоммерческих организаций и иных заинтересованных лиц участвовать в деле в качестве третьей стороны. Такая инициатива имеет смысл, уже сегодня в рамках ЮНСИТРАЛ разработана Конвенция по транспарентности в инвестиционных спорах между государством и инвестором. Россия в настоящее время не подписала Конвенцию.

Более того, в обновленном Регламенте о порядке заключения инвестиционных соглашений установлено, что Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвестором и государством на основе международных договоров не применяются (п.53).

#2. Обеспечить беспристрастность арбитров

Это может быть достигнуто за счет создания правил квалификации арбитров, кодекса поведения арбитров. Эта идея также обсуждается на международных площадках, в том числе и в ОЭСР. Противники отказа от существующей системы разрешения споров, в первую очередь США, как раз предлагают развитие системы за счет формирования кодексов поведения арбитров.

#3. «Слом» связи между сторонами спора и арбитрами

Такой «слом» возможен за счет формирования списка арбитров международных споров. Такая идея имеет право на жизнь, однако возникают риски, что в сформированные списки (кстати, кто и как будет их формировать?) войдут арбитры без знаний в узких областях (вопрос заменяемости химических веществ, разграничение ответственности между региональными и федеральными органами власти и др.), что приведет к снижению качества рассмотрения спора.

#4. Развитие системы интерпретации положений соглашений государствами

Многие соглашения, заключенные еще в конце XX века, не дают достаточной детализации границ гарантий и прав инвесторов. Из-за этого многие арбитражные панели трактуют существующие права инвестора широко, что ставит под сомнение право государств на регулирование.

Интерпретация государствами положений соглашений поможет четче отчертить права и обязанности инвесторов и государства. В тоже время, для формирования единообразных подходов к интерпретации положений соглашений, необходимо, чтобы интерпретация положений двусторонних соглашений стран проходила в рамках многосторонней системы.

Многосторонняя интерпретация также позволит сгладить отдельные интересы стран и компаний. Сегодня такую систему пытаются сформировать в ОЭСР, Россия пока не сформировала своей позиции.

#5. Формирование механизма отказа в рассмотрении необоснованных исков

Такая задача может быть достигнута различными способами, в том числе, путем отказа в рассмотрении исков от компаний, которые не осуществляют реальную деятельность по месту регистрации. Такая практика предотвращения "treaty shopping" нашла свое отражение в обновленном Регламенте Правительства РФ 2017г.

Кроме того, некоторые страны вводят фильтр рассматриваемых споров. Так, например, в соглашении Канады и Китая 2012 г. установлено, что страны могут приостановить спор, затрагивающий вопросы налогового регулирования и пруденциального надзора, чтобы определить позицию стран в отношении возможности и правил рассмотрения таких вопросов.

#6. Изменение порядка распределения судебных расходов между сторонами спора

ЮНКТАД предлагает изменить порядок распределения судебных расходов путем внедрения принципа «проигравший платит». Стоит отметить, что в целом распределение количества выигранных и проигранных дел между инвесторами и государствами примерно одинаковое: 36% закончились в пользу государства, 27% в пользу инвестора, остальные споры были урегулированы до решения суда.

#7. Исключение возможности рассмотрения спора на нескольких площадках

ЮНКТАД предлагает исключить возможность рассмотрения спора на нескольких площадках (в международном арбитраже и национальном суде).

#8. Снижение доступа инвестора к системе урегулирования международных инвестиционных споров

Такая задача может быть достигнута за счет оговорки, что в международном арбитраже не рассматриваются вопросы, возникшие в рамках отдельных отраслей (недвижимости, финансовые рынки и др.) или в отраслях, которые затрагивают национальные интересы стран. Запрет на рассмотрение спора в международном арбитраже в отдельных отраслях приведет к еще большим различиям в подходах к разрешению споров, также не понятно как выделить отрасль, в которой занята компания, если она осуществляет деятельность в нескольких сферах (например, компания Google осуществляет деятельность по разработке ПО, продаже рекламы, имеет проекты в других отраслях).

Еще один способ – введение срока давности, например 3 года, что позволит также снизить количество исков к государству. Также возможно применять требования к реальной деятельности компаний для предъявления иска.

#9. Создание апелляционной инстанции

Существует также идея создания апелляционной инстанции при рассмотрении споров. Сегодня, например, МЦУИС имеет процедуру апелляции решения. Однако, такая процедура возможна только, если первая инстанция существенно отошла от принципов рассмотрения арбитражных споров, был зафиксирован факт коррупции при рассмотрении спора. Новый апелляционный суд, идея создания которого зафиксирована в соглашении ЗСТ ЕС и Канады, предполагает, что его компетенция будет расширена.

В заключении стоит отметить, что в ближайшие годы система инвестиционного арбитража будет изменяться. Россия имеет все возможности формировать и продвигать свою позицию в данном вопросе, что потребует формирование активной повестки в рамках Комитета по инвестициям ОЭСР, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ и на других международных площадках.